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domingo, 28 de maio de 2017

TJ RJ EFICACIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO

 A Constituição Federal e o Código Civil não obrigam as pessoas a se associarem ou a permanecerem associadas :

(...) de acordo com o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.  Não existe nenhum dispositivo legal que obrigue o proprietário de imóvel situado em logradouro público, no qual foi criada associação de moradores, a se filiar ou permanecer filiado e, pelo contrário, a própria Magna Carta no artigo 5º, inciso XX estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. O mesmo artigo 5º, inciso XVII, estabelece ser “... plena a liberdade de associação para fins lícitos...”.


APELAÇÃO N° 0013614-81.2007.8.19.0209
Apelante
1: ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS DE IMÓVEIS DO LOTEAMENTO VILLAGE MARAPENI
Apelante 2: CURADORIA ESPECIAL, na defesa dos interesses de OSVALDO VITELLI COGO Apelados: OS MESMOS
Origem: Juízo de Direito da 3ª Vara Cível Regional da Barra da Tijuca/RJ.
Relator: DES. JOSÉ ACIR LESSA GIORDANI

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. Cobrança efetuada por associação de moradores. Sentença que julgou improcedente o pleito autoral, bem como declarou nulo o estatuto social da associação. Ausência de compulsoriedade apta a obrigar o réu a se associar. Contribuições que podem ser vertidas em caráter voluntário, mas não coercitivo. Matéria que, embora sumulada neste Egrégio Tribunal de Justiça (Súmula nº 79), revela-se como inconstitucional. Ofensa ao comando do artigo 5º, XX, da Constituição Federal. Precedentes.
Julgado em questão que se revela contrário a entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado pelo rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil/1973, atual artigo 1.036 da legislação processual civil. Declaração de nulidade do estatuto social que deve ser decotada da sentença, posto que ultra petita. Honorários advocatícios e honorários de sucumbência em favor da Defensoria Pública. Diferenciação. Apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios pelo exercício da curatela especial, são devidos à Defensoria Pública, enquanto instituição, os honorários advocatícios decorrentes da regra geral de sucumbência, o que ora se arbitra em 10 % (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 2º do Novo Código de Processo Civil, a ser revertido em prol do CEJUR – DPGE.
PARCIAL PROVIMENTO AO 1º APELO. PROVIMENTO DO 2º APELO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO N° 0013614-81.2007.8.19.0209 2 ACÓRDÃO Vistos, discutidos e examinados estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em dar parcial provimento ao recurso da 1ª apelante, e provimento ao 2º apelo, nos termos do voto do Relator. VOTO DO RELATOR Trata-se de ação ajuizada por ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS DE IMÓVEIS DO LOTEAMENTO VILLAGE MARAPENDI em face de OSVALDO VITELLI COGO, objetivando a cobrança por prestação de serviços de segurança, conservação das partes de uso coletivo, além de serviços administrativos. Narra a inicial, em síntese, que a parte autora é uma associação de moradores sem fins lucrativos, com estatuto devidamente anotado junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo as despesas rateadas entre todos os proprietários dos imóveis situados no âmbito da associação, através de uma contribuição a ser paga até o dia 20 (vinte) de cada mês, sob pena de imposição de multa de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento ao mês). Acresce que o réu, embora proprietário de imóvel no local, encontra-se inadimplente com diversas contribuições desde novembro de 2003, totalizando o débito de R$ 31.521,30 (trinta e um mil, quinhentos e vinte e um reais e trinta centavos). Pugna o recebimento das contribuições em atraso, bem como as que se vencerem no curso da demanda, na forma do artigo 290 do Código de Processo Civil/1973. Designada a realização da audiência de conciliação prevista no artigo 277 do Código de Processo Civil/1973, infrutíferas foram as várias tentativas de citação e intimação da parte ré, o que veio a ser determinado através expedição de edital (pastas 000439, 000444 e 000466). Decretação da revelia do réu e nomeação de Curador Especial, conforme decisão constante na pasta 000487. Conforme pasta 000489, argui o réu, em sede preliminar, a nulidade da citação e a incompetência do juízo, contestando, por negativa geral, os fatos narrados na petição inicial, na forma do artigo 302, parágrafo único, do Código de Processo Civil/1973.
A sentença (pasta 000514) foi proferida com o seguinte dispositivo, verbis: “... Ante ao exposto:
(i) Julgo improcedente o pedido e condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais, mas deixo de condená-la ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública pelo exercício da Curadoria Especial, já que esta tem obrigação institucional remunerada pelo subsídio do cargo.
 (ii) Declaro nulo o estatuto social da Associação dos Proprietários de Imóveis do Loteamento Village Marapendi, Inscrita no CNPJ sob o n ° 01.921.165/0001-69.
 Oficie-se ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para que promova, em entendendo cabível, ação de dissolução da associação civil na forma prevista no art. 670 do CPC de 1939. Remetam-se cópias dos principais atos processuais, inclusive a presente sentença.
Sentença lavrada, assinada e registrada em meios eletrônicos. Publique-se. Transitada em julgado, aguarde-se por seis meses Iniciativa de cumprimento da sentença. Em caso de inércia, remetam-se os autos à Central de Arquivamento.”
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação que, tempestivo e preparado (pasta 000530), foi recebido nos seus regulares efeitos (pasta 000531).
Em suas razões recursais (pasta 000520), aduz que a obrigatoriedade do apelado ao pagamento do rateio mensal não advém do fato de o empreendimento ser condomínio de direito ou de fato, ou de estar o não obrigado o apelado a ele se associar, e sim de que o rateio traz benefícios a todos aqueles que moram ou têm propriedade no local.
 Pugna a reforma do julgado, a fim de que o apelado seja condenado ao pagamento das cotas vencidas e vincendas enquanto durar a obrigação ou, no caso de ser mantida a improcedência, que seja anulada a sentença na parte que declarou nulo o estatuto social da associação-apelante por configurar julgamento extra petita.
A Curadoria Especial interpôs recurso de apelação (pasta 000533) pugnando a reforma da sentença tão somente no que tange à ausência de condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais pela parte autora, estes a serem revertidos em prol do CEJUR-DPGE. Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, conforme pastas 000541 e 000556.
É o relatório.
Passo ao voto.
Presentes as condições recursais (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica) e os pressupostos legais (órgão investido de jurisdição, capacidade recursal das partes e regularidade formal, forma escrita, fundamentação e tempestividade), as apelações devem ser conhecidas.
Cuida-se de ação de cobrança ajuizada por sociedade civil, ao argumento de que a parte ré se utiliza dos serviços da associação e não paga as contribuições mensais.
 A Constituição Federal e o Código Civil não obrigam as pessoas a se associarem ou a permanecerem associadas. É incontroverso que a parte ré possui residência em área abrangida pela associação autora.
No entanto, de acordo com o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
 Não existe nenhum dispositivo legal que obrigue o proprietário de imóvel situado em logradouro público, no qual foi criada associação de moradores, a se filiar ou permanecer filiado e, pelo contrário, a própria Magna Carta no artigo 5º, inciso XX estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.
O mesmo artigo 5º, inciso XVII, estabelece ser “... plena a liberdade de associação para fins lícitos...”. Inegavelmente que a área onde se encontra constituída a associação é uma rua, bem público e de uso comum do povo, e se alguns moradores, por questão de comodidade, segurança ou outro motivo qualquer, desejam fechar ruas e praças, não podem obrigar que os demais proprietários ou moradores de imóveis participem do rateio das despesas. A pessoa que desejar maior segurança deve optar por residir em residência instituída em regime de condomínio que, constituído nos moldes da Lei nº 4.591/64 e artigo 1.336, inciso I do Código Civil, será obrigada a contribuir para as despesas condominiais.
Ressalte-se que a matéria é sobejamente conhecida deste E. Tribunal e este veio – e mesmo vem – entendendo que cobranças como as que geraram o presente processo eram factíveis; e tanto assim o é que inclusive editou Súmula própria, de nº 79, que diz respeito ao tema. Sucede que, desde os idos de setembro de 2011, o Superior Tribunal de Justiça entendeu em sentido diverso, dando pela inconstitucionalidade da referida cobrança, na esteira da decisão proferida pelos Ministros da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal em 20.09.11, nos autos do RE 432106 - RJ, cujo Relator foi o Ministro Marco Aurélio. Com efeito, a cobrança de contribuições mensais por associações de moradores, que não se qualificam como condôminos, nos termos da Lei, afronta o art. 5º, XX, da CF/88, que estabelece que ninguém será compelido a associar-se e a manter-se associado. Por outro lado, não se discute que diversos outros serviços eventualmente prestados pelas associações podem ser a justificativa da instituição de uma contribuição, sim, mas essa teria que ser sempre voluntária, dependente de adesão e não, como ocorre no presente caso, compulsória. Fato é que a pretensão da associação apelante não encontra correspondência ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. Exemplifica-se o afirmado através do Informativo de 23.03.2015, referente ao REsp 1280871 e 1439163, sob o rito dos recursos repetitivos, como segue:

RECURSO REPETITIVO Associação de moradores não pode exigir taxas de quem não é associado “As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou os que a elas não anuíram.” Essa foi a tese firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de dois recursos especiais sob o rito dos repetitivos (tema 882), previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil.
 Por maioria, o colegiado acompanhou o voto divergente do ministro Marco Buzzi. Ficaram vencidos os ministros Villas Bôas Cueva, relator, e Moura Ribeiro. A tese firmada pelo tribunal deve orientar a solução dos casos idênticos. Caberá recurso ao STJ apenas quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado nesses repetitivos. Moradores condenados. Os recursos foram interpostos por proprietários que, embora não integrassem as associações de moradores, sofreram cobrança das taxas de manutenção relativas às suas unidades e aos serviços postos à disposição de todos.
A primeira instância os condenou a pagar as quantias reclamadas pelas respectivas associações.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em ambos os casos, afirmou que a contribuição mensal era obrigatória, independentemente de inscrição prévia do morador na associação, pois ela presta serviços comuns que beneficiam a todos. A falta de pagamento, segundo o TJSP, configuraria enriquecimento ilícito do proprietário.
No STJ, os proprietários alegaram violação ao direito de livre associação. Os ministros deram provimento aos recursos para julgar improcedentes as ações de cobrança.
De acordo com Marco Buzzi, o problema tratado nos recursos – que já foi enfrentado pelo STJ – exige reflexão sobre três questões: liberdade associativa, inexistência de fato gerador de obrigação civil e vedação ao enriquecimento sem causa. Lei ou contrato.
Para o ministro, as obrigações de ordem civil, de natureza real ou contratual, pressupõem a existência de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com a manifestação expressa de vontade das partes pactuantes.
No ordenamento jurídico brasileiro, há somente duas fontes de obrigações: a lei ou o contrato; e, no caso, não atua nenhuma dessas fontes, afirmou.
De acordo com o ministro, a análise de possível violação ao princípio do enriquecimento sem causa, nos casos julgados, deve ser feita à luz da garantia fundamental da liberdade associativa.
Segundo Buzzi, o Poder Judiciário não pode impor o cumprimento de uma obrigação não gerada por lei ou por vontade, pois a Constituição garante que ninguém pode ser compelido a fazer algo senão em virtude de lei, além de garantir a liberdade de associação. Sendo uma associação de moradores nada mais do que uma associação civil, ela “deve respeitar os direitos e garantias individuais, aplicando-se, na espécie, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, afirmou.

Vale trazer julgados sobre a questão de nosso Egrégio Tribunal:

ACÓRDÃO - 0029367-18.2015.8.19.0203 – APELAÇÃO - Ementa - FERNANDO FERNANDY FERNANDES - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONDOMÍNIO DE FATO. A ASSOCIAÇÃO DE MORADORES NÃO SE CONFUNDE COM O CONDOMÍNIO DISCIPLINADO PELA LEI Nº 4.591/64. DIREITO DE LIVRE ASSOCIAÇÃO ASSEGURADO PELO ART. 5º, XX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O DEMANDADO TENHA VOLUNTARIAMENTE SE ASSOCIADO. PRECEDENTES DO STF E DESTA E. CORTE DE JUSTIÇA. MATÉRIA CONHECIDA PELO STJ, SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC/73. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR COM FULCRO NO ART. 932, IV, B, DO CPC. POSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Data de julgamento: 26/10/2016. Data de publicação: 31/10/2016. ACÓRDÃO 0015062-87.2010.8.19.0208 - APELAÇÃO Ementa MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO - OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONTRIBUIÇÕES MENSAIS. INADIMPLÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REFORMA.
1. Ação de cobrança de contribuições mensais promovida por associação de moradores.
 2. Ausência de comprovação no processo de que o proprietário do imóvel tenha aderido à associação.
3. A jurisprudência contemporânea já convergia no sentido de ser inviável a cobrança compulsória de taxas condominiais de manutenção ou de qualquer outra espécie a proprietários de imóveis que não sejam associados nem tenham aderido ao ato que fixou o encargo, tendo o STJ, em maio de 2015, em julgamento de recurso representativo de controvérsia firmado a tese de que "as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram" (REsp. 1439163).
4. Não há como deixar de reconhecer que a participação compulsória em associação fere a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, incisos II e XX.
5. De fato, ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, ainda que a associação de moradores objetive a prestação de serviços em benefício dos associados.
6. Noutro passo, de certo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
7. Declaração prestada pela segunda ré em audiência que não configura contradição com as alegações de que não se associou, mas sim indicam a intenção da moradora de agora associar-se e assim, passar a efetuar os pagamentos regulares; ou seja, apontam para o fato de que até então essa livre associação/anuência não existia.
8. O STJ, no julgamento do REsp. 1.020.186-SP, entendeu que moradora não associada, mas que pagou voluntariamente até determinado ano, não estava obrigada ao pagamento, forte no postulado de que as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado nem aderiu ao ato que instituiu o encargo.
 9. À semelhança do julgado citado, o fato de os réus terem efetuado o pagamento das cotas por 18 anos, após o que cessaram, não importa reconhecer a associação dos mesmos, mormente quando não há qualquer documento nos autos que assim indique; logo, que estariam obrigados ao pagamento das contribuições. 10. Pretensão autoral que não pode ser acolhida. Reforma da sentença. 11. Litigância de má-fé não configurada.
12. Ônus sucumbenciais invertidos.
13. Provimento do recurso. Data de julgamento: 25/10/2016. Data de publicação: 27/10/2016. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO N° 0013614-81.2007.8.19.0209 9
No que tange ao fato de ter o juízo sentenciante, ex officio, declarado nulo o estatuto social da associação de moradores, verifica-se que não houve qualquer pedido do 2º apelante/apelado nesse sentido, revelando-se o julgamento ultra petita e não extra petita como alegado pela 1ª apelante/apelada, uma vez que foi além do pedido, concedendo ao demandado mais do que o requerido, o que impõe o decote do excesso para se afastar a declaração de nulidade do ato constitutivo da associação.
 Finalmente, deve ser reformada a sentença no tocante à ausência de condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública. De fato, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública, no exercício da curatela especial, uma vez que essa função faz parte de suas atribuições institucionais.
 No entanto, apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios pelo exercício de sua função institucional, são devidos à Defensoria Pública, enquanto instituição, os honorários advocatícios decorrentes da regra geral de sucumbência, o que ora arbitro em 10 % (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 2º do Novo Código de Processo Civil. Confira-se:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CURADORIA ESPECIAL EXERCIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. DESEMPENHO DE FUNÇÃO INSTITUCIONAL. HONORÁRIOS NÃO DEVIDOS. DIFERENCIAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO DA DEFENSORIA PÚBLICA SALVO NA HIPÓTESE EM QUE PARTE INTEGRANTE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, CONTRA A QUAL ATUA. SÚMULA 421 DO STJ.
1. A Constituição da República, em seu art. 134, com vistas à efetividade do direito de defesa, determinou a criação da Defensoria Pública como TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO N° 0013614-81.2007.8.19.0209 10 instituição essencial à Justiça, tendo-lhe sido atribuída a curadoria especial como uma de suas funções institucionais (art. 4º, XVI, da LC 80/1994).
2. A remuneração dos membros integrantes da Defensoria Pública ocorre mediante subsídio em parcela única mensal, com expressa vedação a qualquer outra espécie remuneratória, nos termos dos arts. 135 e 39, § 4º da CF/88 combinado com o art. 130 da LC 80/1994.
 3. Destarte, o defensor público não faz jus ao recebimento de honorários pelo exercício da curatela especial, por estar no exercício das suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única.
4. Todavia, caberá à Defensoria Pública, se for o caso, os honorários sucumbenciais fixados ao final da demanda (art. 20 do CPC), ressalvada a hipótese em que ela venha a atuar contra pessoa jurídica de direito público, à qual pertença (Súmula 421 do STJ).
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1201674/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2012, DJe 01/08/2012).
Pelas razões expostas, voto no sentido de que seja dado parcial provimento ao recurso da parte autora, tão somente para afastar a declaração de nulidade do estatuto social, e dado provimento ao recurso da parte ré para condenar a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais em valor correspondente a 10 % (dez por cento) do valor da causa, em favor da Defensoria Pública, a ser revertido em prol do CEJURDGPE.
Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.
JOSÉ ACIR LESSA GIORDANI
DESEMBARGADOR RELATOR

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